Ciro Añez Núñez

Las personas recuperadas del covid-19, por un sentido de humanidad y solidaridad, deberían voluntariamente donar su plasma pero no ser obligadas ni amenazadas por el Estado.

Cabe mencionar que todo lo relacionado a la transfusión de sangre y bancos de sangre se encuentra regulado por la Ley de la Medicina Transfusional y Bancos de Sangre (Ley N° 1687 de fecha 26 de marzo de 1996) y su decreto reglamentario (Decreto Supremo Nº 24547, 31 de marzo de 1997).

Como vemos, dicha ley data del año 1996; y, en su art. 18, establece textualmente lo siguiente: “Queda terminantemente prohibida la remuneración o comercialización de Sangre Humana y sus componentes”.

En ese sentido, existe un postulado normativo de prohibición de comercialización, y el art. 37 de la misma ley señala que “toda acción u omisión que implique la violación de la presente Ley y de su Reglamento, será sancionada como delito contra “La Salud Pública”, tipificado en el articulo 216 del Código Penal”.

El artículo 216 del Código Penal lleva por título: “Delitos contra la Salud Pública”.

El artículo 37 de la Ley 1687 antes mencionado es cuestionable porque el art. 216 del Código Penal establece 11 comportamientos delictivos y ninguna de ellas se refiere a la comercialización de sangre a menos que se pretenda ajustarlo al numeral 9 del art. 216 del Código Penal, el cual señala que “incurrirá en privación de libertad de 1 a 10 años, el que: 9) realizare cualquier acto que de una u otra manera afecte la salud de la población”.

Dicho numeral 9 del artículo 216 del Código Penal constituye un delito de “peligro abstracto” y la doctrina boliviana al respecto es escasa. Los delitos de peligro abstracto son aquellos cuyo tipo penal no exige la causación efectiva y cierta de un peligro. De allí que algunos autores mencionan que existe una presunción “juris et de jure” de peligro, esto es, una presunción que no admite prueba en contrario. Lo cual resulta cuestionable puesto que cualquier conducta podría tratarse de encajar en ella.
Wessels sobre los delitos de peligro abstracto señaló que “la peligrosidad de la acción no es característica del tipo, sino tan sólo fundamento para que la disposición exista, de suerte que el juez no ha de examinar si realmente se ha producido un peligro en el caso particular” (Wessels, Johannes, Derecho Penal, parte general: el delito y su estructura, Instituto Pacífico, 2018, p. 10). Situación a todas luces compleja y rebatible generadora de incertidumbre jurídica.

Binding, por su parte, advierte que “mediante la presunción, un gran número de hechos no delictivos terminarían incluso en el ámbito de lo delictivo” (Citado por Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal Parte General. Editorial Hammurabi, Buenos Aires ,1999, p. 233).

Es por eso que el Tribunal Supremo de Justicia, mediante el Auto Supremo N° 326/2013-RRC de 6 de diciembre de 2013, al tratar de explicar el art. 216 numeral 9 del Código Penal, resaltó acertadamente la crítica hacia los delitos de peligro abstracto pero a su vez llegó al extremo de pretender cambiar la norma, al manifestar que:

(…) “el juzgador al considerar la norma referida a los delitos Contra la Salud Pública inserta en el art. 216 de la norma sustantiva penal, lo hará en estricta sujeción de la Constitución Política del Estado; lo que significa, conforme se desarrolló doctrinal y jurisprudencialmente, que es aplicable solamente la teoría del delito de peligro concreto y no así el delito de peligro presunto o abstracto; por lo siguiente:

a) Significaría ir en contra de la Constitución misma, el presumir sin admitir prueba en contrario la peligrosidad a priori de una determinada conducta, o dicho de otra manera, que la simple realización de la actividad prohibida sea relevante para el tipo, sin que se requiera haber producido una situación de riesgo para los bienes jurídicos protegidos inmersos en el art. 216 inc. 9) del CP; que señala, que incurrirá en privación de libertad el que “Realizare cualquier otro acto que de una u otra manera afecte la salud de la población”; requiriéndose, en cada caso particular, la peligrosidad que para el bien jurídico representó la conducta juzgada, es decir, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico;

b) Tal orientación es concordante con el carácter plurinacional y social del Estado de derecho, que está basado en la triple dimensión de la dignidad de las personas, que son el: principio, valor y derecho, de acuerdo al párrafo tercero del Preámbulo de la CPE, los arts. 8.II, y 21.2 de la CPE, respectivamente, gozando de manera primordial de la protección y el respeto del Estado; y, del principio de efectividad de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, inmersos en el art. 9.4 de la citada Ley Fundamental;

c) De lo mencionado, desprende la aplicabilidad del principio de lesividad o antijuricidad material, entendiéndose que la antijuridicidad al ser un elemento del delito, debe ser comprendida no sólo en su sentido formal sino también en el sentido material, exigiendo que la conducta típica, efectivamente lesione o al menos ponga en peligro cierto un bien jurídico tutelado; por ello, los delitos de peligro abstracto son contrarios al principio de lesividad, por ende, inaplicables en los delitos Contra la Salud Pública relativo al art. 216 inc. 9) del CP boliviano”.

En otras palabras, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), al tratar de interpretar el numeral 9) del art. 216 del Código Penal, se extralimitó pues en definitiva establece que para Bolivia es “inaplicable el peligro abstracto” (excluye del ámbito normativo) en lo relacionado al art. 216 numeral 9) del CP boliviano.

Es decir, a simple interpretación del TSJ ya dejó de existir en Bolivia el peligro abstracto en el delito contra la salud pública; por increíble que parezca, de un plumazo, cual si se tratase de un chasquido, en alusión al personaje ficticio de los comics de Marvel, llamado “Thanos” (quien con un chasquido hizo desaparecer la mitad del Universo); en este caso, fue el TSJ quien mediante un Auto Supremo hizo desaparecer el peligro abstracto en la redacción y figura típica existente en el delito contra la salud pública.

Al respecto, cabe mencionar que por mucho que se esfuerce el Tribunal Supremo de Justicia y brinde un criterio basado en una interpretación a manera de opinión del numeral 9) de dicho artículo penal, no podemos negar que ese no es el camino adecuado pues no es cuestión de interpretación (lo que mejor él crea) tratando de darle otro criterio a la redacción, sino más bien nos encontramos en un verdadero problema de configuración típica; por lo tanto, esto se debiera solucionar por la vía de la modificación legislativa y no por la vía de la interpretación, porque de darse por enteramente válido y zanjado este tema bajo esta jurisprudencia también se podría reclamar entonces la inconstitucionalidad vía Tribunal Supremo de Justicia de los delitos de narcotráfico, como ser el transporte y tráfico de sustancias controladas, que también son de peligro abstracto.

Para evitar violentar principios penales y ser lo más prolijo en este asunto, lo correcto y debido es que esto sea resuelto por la vía de la modificación legislativa y no por la vía de una jurisprudencia de la justicia ordinaria.

Ahora bien, bajo la actual creencia de que el delito contra la salud pública es única y exclusivamente de peligro concreto, pues en palabras de Roxin esto implicaría que dichos delitos requieren que en el caso concreto se produzca un peligro real, cierto, manifiesto y evidente para un objeto protegido por el tipo penal (Roxin Claus, Derecho Penal Parte General, 1ra Edición, Madrid, España, Editorial Civitas, 1997, p. 336); por lo tanto, se exigirá la causación efectiva y cierta de un peligro, por consecuencia existe la obligación de demostrar esa circunstancia en el caso particular.

De allí surgirán los cuestionamientos, si ante la falta un peligro de resultado, habrá quienes aducirán que el hecho tampoco sería imputable aunque se produzca una efectiva puesta en peligro. A este paso de liberalidades interpretativas no faltarán quienes concerniente a la pandemia covid-19 pretendan exigir de que la persona que provoca el peligro deba necesariamente estar contagiada de covid-19 para poder aplicársele el art 216 del Código Penal.

Con todo lo expuesto y bajo esa creencia actual de que el delito contra la salud pública tan solo es de peligro concreto, podría incluso resultar ineficaz aplicar la sanción prevista en el art. 37 de la Ley de la Medicina Transfusional y Bancos de Sangre, para aquella persona que comercialice su plasma ante la ausencia de nexo causal entre la conducta y el “peligro concreto” por la idea de delito de resultado que ahora supuestamente exige el art. 216 del Código Penal. De esta manera, la pregunta que se hará el imputado será: ¿cómo es que al vender mi sangre estoy realmente afectando de forma concreta y comprobable a la salud de toda la población boliviana?.

Como podemos evidenciar, es necesario que exista una adecuado análisis del art. 216 del Código Penal y no aferrarse a una simple creencia acérrima de interpretaciones jurisprudenciales al calor del momento para aprovechar sus efectos procesales, creyendo como verdad absoluta que una jurisprudencia es capaz de cambiar la naturaleza de los peligros que existen implícitamente en la redacción de un delito, sin admitir siquiera refutación alguna ni pensamiento crítico reflexivo al respecto, pues además cabe recordar que este “delito contra la salud pública” no sólo y exclusivamente acepta la figura dolosa (como muchas veces aducen, quienes se encuentran adscritos con aquella creencia que está ahora en boga) cuando en realidad también admite la conducta culposa prevista en el art. 220 del Código Penal.

Por otro lado, adviértase que la “ley sobre la medicina transfusional y banco de sangre”, promueve también la “donación altruista” de sangre y sus componentes siendo ese el mejor sendero a seguir y no como se ha escuchado en los medios de comunicación de que la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP) estaría alistando una ley para que dicha donación sea “obligatoria”, situación última que es totalmente inconstitucional.

De ser cierta esa noticia, los legisladores deberían primeramente cumplir el art. 44 de la Constitución, donde establece que tal situación debe ser necesariamente consentida (jamás obligatoria ni coercitiva), por lo tanto, si el Estado desea intervenir, debe hacerlo por la vía de los incentivos o estímulos (ejemplo: rebajas tributarias, etc.) pero aclarando de que se trata de una situación excepcional y por ello, temporal, ya que la regla tampoco permite esa situación.

Finalmente, la ALP más que pensar en promulgar leyes inconstitucionales, debería esforzarse por reformar el art. 216 del Código Penal otorgándole una adecuada configuración típica y no permitir ni socapar la vulneración flagrante de los principios del Derecho Penal mediante la anomalía jurisprudencial de que se les permita al Tribunal Supremo de Justicia excluir del ámbito normativo nacional a simple criterio determinadas cuestiones propias de la naturaleza de los tipos penales conforme a su redacción y configuración típica siendo que no posee tal atribución.

Por lo tanto, debería la Asamblea Legislativa Plurinacional conformar una comisión especializada revisora de los “delitos contra la salud pública” y mediante un equipo técnico especializado redactar adecuadamente los mismos efectuando una adecuada protección al bien jurídico protegido, y por ende realizar una modificación legislativa sin vulnerar los principios rectores del Derecho Penal, entre ellos, los principios de legalidad, de subsidiariedad penal o de Ultima ratio penal.

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